网络普法公开课：试用期解除劳动合同的法律问题

　　主讲人：北京市东城区人民法院综合庭法官李彦宏

　　实践中，许多用人单位认为反正是试用期，那么单位认为劳动者不符合领导的要求或者不服从管理就可以随意解除劳动合同，因此没有注意到法律对于试用期解除的规定，随意解除劳动者引发了大量关于试用期解除的诉讼。虽然说法律规定试用期是给予双方一个双向考察和选择的机会，但是用人单位一旦录用劳动者，建立劳动关系后，法律对于解除还是规定的严格限制条件。关于试用期解除劳动合同的条件，《劳动合同法》第二十一条作了明确规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。实践中，用人单位在试用期解除劳动合同一般是以“劳动者不符合录用条件”或者“不能胜任工作”为由解除。

　　1、劳动者试用期“不符合录用条件”解除

　　在试用期解除劳动合同的前提是劳资双方明确约定了试用期，并且双方处于试用期间，超过试用期不能再以不符合录用条件这个理由解除。用人单位以“不符合录用条件为由”解除需注意几个事项。第一、需有录用条件的相关约定，否则难以说明员工不符合录用条件。常见问题是用人单位录用劳动者时未告知录用条件，所以对于录用条件应当明确具体，并附有达到录用条件的标准，且要公示告知；《劳动合同法》第三十九条在试用期不符合录用条件的可解除劳动合同，但是 “录用条件指什么”规定较为概括，比如用人单位在招聘公告中发布的招录条件能否等同于录用条件，用人单位发布的岗位职责能否等同于录用条件在实务操作中争议较大。一般情况下，用人单位并没有单独约定录用条件，通常是提供招聘公告中的招录条件或者岗位职责主张就是录用条件，包括岗位名称、岗位要求、工作内容等，如果用人单位的招录公告已经明确了工作岗位要完成什么样的工作，比如要具备团队协调能力、要掌握某项工作技能、全年要完成多少业务量等，对工作条件约定相对具体的话，可以视作为是一种录用条件。但是鉴于招录和试用毕竟属于两个不同的程序，希望企业还是要在劳动合同中明确约定录用条件，这样更有利于企业对劳动者的考察；第二、用人单位认为劳动者不符合录用条件，应当有一个考核和考察过程。试用期用人单位考察什么，是在劳动者基本符合招录的硬性条件后，具体考察员工的工作能力、交际能力、团队协作能力，主要是岗位适配性，另外也考察能否融入企业，能否适应用人单位的管理方式，因此试用期是对劳动者 “综合素质”的考察，更注重内在素质的考核，因此录用条件是主观条件和客观条件的结合，如何衡量劳动者是否具备团队协作能力、是否适应企业文化等综合素质，具有一定的主观性，为了保证试用期考核的公正性，法律往往需要用人单位对劳动者在试用期的工作表现制定一定的考核程序，并且要严格按照考核程序的要求来逐项对劳动者进行考核，比如自评、民主打分，领导测评，考核结果告知，劳动者申辩等，只有经过这些程序，我们才能对用人单位的考核作出一个外在的评价，当然对于用人单位如何考核劳动者，有时属于用人单位的自主权范畴，法院不宜介入过多，否则会限制用人单位的人事管理权，不利于企业的自主管理和发展。第三、对于劳动者不符合录用条件，应由用人单位承担举证责任。主要是用人单位需根据录用条件对劳动者进行了考核，考核结果是否告知了劳动者。员工是否签字并不影响考核结果，但是最好有员工签字确认。因此对于用人单位而言要保存好试用期考核的相关书面材料，便于发生纠纷时能够提供完整的证据。

　　2、劳动者“不能胜任工作”解除

　　在劳动合同试用期，用人单位经过试用后，认为劳动者从工作能力还是团队协作等方面均不能胜任工作岗位要求，通常会以“劳动者不能胜任工作”为由解除劳动合同。何谓“不能胜任工作”，法律没有明确规定。劳动行政主管部门早年在劳动法的行政解释中，作了如下界定：“不能胜任工作，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成”。但是上述解释只是对于有定额工作的岗位可以适用。实践中许多工作是无法量化考核，比如编辑、策划、管理等岗位，从事的是文字性、综合性工作，是否胜任工作没有客观标准衡量。有的用人单位通过建立评分制，根据民主测评的得分来判断是否胜任工作，但是这种测评的客观性和实际效果仍有待研究。“不能胜任工作”更多是一个主观判断，对于用人单位而言，如果设定过细的衡量标准将不利于发挥用人单位的管理自主权，如果设定的衡量标准过于原则，又会给予用人单位太大的自主权，可能会侵害到职工的权益。因此这种规则的设计不仅是一个法律问题，同时也是一个管理学问题，需要进一步明确判断标准。

　　用人单位以该理由解除劳动合同时，法律规定了严格的解除程序。根据《劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。从上述规定看，用人单位需承担实体和程序上的双重义务包括：1、劳动者能不能胜任工作，用人单位要有考核制度并且公示；2、考核结果有当事人签字确认；3、经过考核证明劳动者不能胜任工作时，还要有经过培训和调整岗位的前置程序，仍不胜任工作才能解除；4、在解除时间上用人单位需提前三十日通知劳动者解除，如果未提前三十日通知，还要多支付一个月工资作为补偿。

　　3、试用期违法解除劳动合同判决继续履行劳动合同的标准

　　关于解除劳动合同的法律后果，《劳动合同法》第四十八条规定用人单位违反本法规定解除劳动或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。该条规定了继续履行优先加赔偿金垫后的违法解除后果。如果用人单位试用期解除违法劳动合同，那么是否要必须判决继续履行，判断不能继续履行劳动合同的标准是什么。关于劳动合同不能继续履行的判断标准，北京高院出台会议纪要专门做了明确，劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形：（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（5）劳动者已入职新单位的；（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。劳动者原岗位已被他人替代的，用人单位仅以此为由进行抗辩，不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形。

　　但是试用期解除如果判决继续履行存在的问题：一是对于试用期劳动者判决继续履行，相当于否定用人单位通过试用期进行考察、评价劳动者的选择权，造成劳动者与用人单位用工目标之间的不匹配；二是继续履行会引发后续纠纷，再加上诉讼周期长，出现劳动者要求支付诉讼期间工资、用人单位再次解除等后续诉讼，用人单位需承担诉讼期的用工成本，同时连环诉讼严重浪费司法资源，也不利于和谐劳动关系的建立。如果判决支付经济赔偿金，既对用人单位违法解除行为进行了处罚，又通过赔偿金补偿了劳动者失业及再就业的损失。因此对于劳动合同试用期解除后的处理，应严格限制继续履行的适用范围，以赔偿金的补偿方法作为原则。这样可以避免双方因继续履行而陷入后续的缠诉。